2019年反垄断执法趋势前瞻（三）——公用企业
续前
一、概况
过去十年里，工商系统查处的水、电、煤气、天然气、有线电视等公用事业企业滥用市场支配地位案件累计达到16件，约占工商系统查处的34件滥用市场支配地位案的47%。可见，公用事业是违反《反垄断法》行为的高发行业。
实际上，2018年1月1日《反不正当竞争法》修订生效前，还有大量公用事业企业涉嫌滥用市场支配地位进行搭售、附加不合理条件、限定交易或乱收费等行为是适用罚款上限20万元的原《反不正当竞争法》第六条查处的。例如，仅仅2016年4月至10月的7个月间，各级工商执法机构集中整治公用企业限制竞争和垄断行为的专项执法行动，就立案查处供水、供电、供气、公共交通、殡葬等行业滥收费用、强制交易等行为1267件。
2018年1月1日《反不正当竞争法》修订生效后，该法删除了与《反垄断法》重叠的条款，那么，此前未查结的公用企业限制竞争案件，将同新立案的公用企业滥用支配地位或从事垄断协议的案件一样都适用《反垄断法》展开调查，在没收违法所得的同时，以上年度销售额10%为上限处以罚款。受到公用企业违法行为损害的下游企业和消费者也将有望获得民事赔偿。
二、关于经营者承诺制度（《反垄断法》第四十五条）
在查处公用企业滥用市场支配地位限制竞争时，最常见的一个问题是在何种情况下才可以适用《反垄断法》第四十五条，即接受涉嫌违法的经营者做出的整改承诺，中止调查，并在评估经营者完成整改情况后终止调查，使该经营者免于罚款和没收违法所得。
对此，国内学术界和实务界曾提出多个实体法和程序法上的标准。在实体法上，笔者比较认同的是【竞争执法公告2016年14号 湖南盐业股份有限公司永州市分公司垄断行为案】中的标准。对此，笔者曾在《用执法实践探索细化《反垄断法》——评工商部门查处湖南盐业股份有限公司永州市分公司垄断行为案》（2017年1月5日载《中国工商报》）给与肯定：
明确了反垄断执法案件不予中止调查的尺度
值得注意的是，在本案执法阻力相对较小的情况下，湖南省工商局在全国反垄断执法实践中首次公开明确了不予中止调查的执法尺度。
本案当事人曾依据《反垄断法》第四十五条第一款的规定，申请通过经营者承诺整改换取中止调查。但是，湖南省工商局拒绝了当事人的这一申请，并在处罚决定中公开、明确地说明了拒绝这一申请的理由：“本案中，当事人强制搭售行为的时间持续长、范围广，对其零售商和消费者利益已经产生了实际损害，事实上当事人无法消除该行为的危害后果。”http://www.cicn.com.cn/zggsb/2017-01/05/cms94151article.shtml
遗憾的是，《反垄断案件经营者承诺指南（征求意见稿）》没能给出一个抽象的、概括性的一般准则，明晰反垄断执法部门适用《反垄断法》第四十五条第一款的尺度，而是一方面笼统地提出一般原则：“执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，不再接受经营者提出的承诺。”另一方面，该《指南（征求意见稿）》又强调：“对于固定或者变更商品价格、限制商品生产或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场的横向垄断协议案件，执法机构不应接受经营者提出的承诺，实施中止调查。”但是，“对于其他反垄断案件，经营者主动提出承诺，执法机构可以决定适用中止调查及终止调查程序”。 http://www.cicn.com.cn/zggsb/2017-01/05/cms94151article.shtml
上述规定中的区别对待，显然使前述笼统的一般原则大打折扣，更容易让反垄断执法者对于纵向垄断协议、滥用支配地位行为等非横向垄断协议案件是否中止调查，拥有过大的自由裁量权。在缺乏法定公开程序监督的情况下，这样大的自由裁量权很可能为当事人创造可乘之机，通过游说地方政府、行业主管部门，甚至裹挟国内外舆论，影响反垄断执法、办案工作，影响反垄断执法部门的中立性、客观性、权威性。 http://www.cicn.com.cn/zggsb/2017-01/05/cms94151article.shtml
因此，湖南省工商局能够在工商总局的授权下，通过查处本案，一举明确了对《反垄断法》已经明文禁止的违法行为适用《反垄断法》第四十五条第一款的尺度。该尺度不仅可以作为反垄断执法部门是否接受经营者整改承诺申请的判断标准，决定是否应中止调查反垄断案件调查，还可以用作全面评估整改实效的标准，从而判定是否正式终止调查，不再作出行政处罚，树立了基本原则。这对今后的反垄断执法实践将产生深远影响。 http://www.cicn.com.cn/zggsb/2017-01/05/cms94151article.shtml
依据湖南永州盐业案的标准，国内过去十年有不少适用《反垄断法》第四十五条的案件存在明显的瑕疵，甚至错误，例如国家发改委2011年中止调查中国电信、中国联通滥用市场支配地位案。
在程序上，笔者一直主张，在信息不对称的情况下，反垄断执法机构应当在接受经营者整改承诺前公开案件初步调查结果和整改承诺（涉及商业秘密的可以作钝化处理），向社会公众广泛征求意见（至少公示三个月），并组织听证会让涉案上下游企业可以与被调查企业进行辩论，然后再根据社会反馈，酌情考虑是否接受整改承诺。在此期间，被调查企业自行组织实施整改措施。最终在评估整改结果环节也应召开听证会，并对外进行公示征求意见，待征求意见结束后，再决定是否终止调查。
上述程序持续时间比较长，但是考虑到公用企业涉及的用户数量众多，影响公民日常生活比较大，应当在程序上做到阳光透明，才能令执法工作深入人心，起到以执法带动普法的效果。
三、引入竞争机制的公用事业领域
值得一提的是，一些公用行业已经引入了竞争机制，例如殡葬服务业、公交运输行业，水务、电力配送、生活垃圾和建筑业医疗行业等专业垃圾处理、医药配送、政府云服务等。但是，多数情况下，还是在招投标环节中才能体现竞争，而招投标往往周期间隔比较大，且由于存在沉没成本和锁定效应，所以转换共用服务承包商的可能性比较低。这些引入竞争机制的公用事业领域的自然垄断属性很可能依旧存在，或者构成共同市场支配格局。因此，即便引入招投标竞争的公用事业领域，仍旧可以适用《反垄断法》调查。只不过，在调查这些领域的公用企业滥用市场支配地位行为，还需要执法者进行更为详细的论证。
延伸阅读：
《<反不正当竞争法>大塑身后的反垄断隐忧》，2017年11月20日，载澎湃新闻网
《接种了“反垄断疫苗”的互联网巨头：评腾讯1分钱中标案》，2017年3月20日，载澎湃新闻网
《BAT注意了：免费云服务的反垄断分析》，2017年3月22日，载智合
《“混改进行时”的电信业反垄断执法不能停》，2017年3月17日，载澎湃新闻网
附录：工商总局及国家市场监督总局公布的公用企业滥用市场支配地位案件执法决定书目录（发改委系统暂无完全整理的目录）
盐城新奥燃气有限公司垄断案中止调查决定【苏市监案中字〔2019〕2号】（2019年03月25日）【中止调查，未提及听证】
国网江苏省电力有限公司南京市溧水区供电分公司涉嫌垄断案终止调查决定书 （2018年12月17日）【未提及听证】
竞争执法公告2018年第5号湖北银杏沱港埠股份有限公司差别待遇案行政处罚决定书 (2018年02月08日 )【差别待遇，未没收违法所得，先申请听证再撤销听证申请，请求从轻处罚获准（从处罚上年度销售额10%减轻为处罚上年度销售额6%）】
竞争执法公告2018年1号中国移动通信集团内蒙古有限公司涉嫌垄断行为终止调查决定书（2018年01月22日）【终止调查，未听证】
竞争执法公告2017年12号四川久远银海畅辉软件有限公司滥用市场支配地位案(2017-08-21)【已没收违法所得，罚款7%上年度销售额，未提交听证】
竞争执法公告2017年11号国网山东省电力公司烟台市牟平区供电公司涉嫌垄断行为终止调查决定书(2017-07-17) 【接受经营者承诺终止调查，未处罚，没有没收违法所得，涉及国企】
竞争执法公告2017年10号宿迁中石油昆仑燃气有限公司滥用市场支配地位案(2017-04-07)【未没收违法所得，当事人有申请听证，有申请延期举行，最终举行了听证，涉及国企】
竞争执法公告2017年8号鄂尔多斯市三亚液化石油气有限公司等三家公司涉嫌垄断经营行为终止调查决定(2017-03-28) 【接受经营者承诺终止调查，未处罚，没有没收违法所得，涉及国企】
竞争执法公告2017年7号中国电信股份有限公司宁夏分公司涉嫌垄断行为终止调查决定书(2017-02-16)【接受经营者承诺终止调查，未处罚，没有没收违法所得，涉及国企】
竞争执法公告2017年6号中国联合网络通信有限公司宁夏回族自治区分公司涉嫌垄断行为终止调查决定书(2017-02-16) 【接受经营者承诺终止调查，未处罚，没有没收违法所得，涉及国企】
竞争执法公告2017年5号中国铁通集团有限公司宁夏分公司涉嫌垄断行为终止调查决定书 (2017-02-16) 【接受经营者承诺终止调查，未处罚，没有没收违法所得，涉及国企】
竞争执法公告2017年3号吴江华衍水务有限公司滥用市场支配地位案(2017-02-07) 【未没收违法所得，有召开听证】
竞争执法公告2017年1号国网山东省电力公司烟台市牟平区供电公司涉嫌垄断行为中止调查决定书(2017-01-04) 【中止调查，涉及国企】
竞争执法公告2016年13号宿迁银控自来水有限公司垄断行为案 (2016-12-12) 【当事人有提出申辩，召开了听证会，已没收违法所得，涉及国企】
竞争执法公告2016年11号乌鲁木齐水业集团有限公司滥用市场支配地位限定交易案 (2016-12-12)【当事人有提出申辩，没有没收违法所得，涉及国企】
竞争执法公告2016年第8号江苏省电力公司海安县供电公司涉嫌垄断行为案终止调查决定书(2016-09-29)【已结束中止调查期，终止调查，未没收违法所得，涉及国企】
竞争执法公告2016年第5号内蒙古广播电视网络集团有限公司锡林郭勒分公司滥用市场支配地位案 (2016-06-28) 【已没收违法所得，涉及国企】
竞争执法公告2016年第4号内蒙古自治区阿拉善左旗城市给排水公司滥用市场支配地位案(2016-05-31)
竞争执法公告2016年第2号青岛新奥新城燃气有限公司滥用市场支配地位案(2016-05-17)【已没收违法所得，涉及国企】
竞争执法公告2015年第10号中国联合网络通信有限公司内蒙古自治区分公司垄断案(2015-11-06)【中止调查，涉及国企】
竞争执法公告2015年第8号中国移动通信集团内蒙古有限公司垄断行案(2015-09-17)【中止调查，涉及国企】
竞争执法公告2015年第6号中国电信股份有限公司宁夏分公司垄断案(2015-07-15)【中止调查，涉及国企】
竞争执法公告2015年第5号中国联合网络通信有限公司宁夏回族自治区分公司垄断案(2015-07-15)【中止调查，涉及国企】
竞争执法公告2015年第4号中国铁通集团有限公司宁夏分公司垄断案(2015-07-15)(2015-07-15)【中止调查，涉及国企】
竞争执法公告2015年第2号海南省东方市自来水公司垄断案(2015-02-12)【已没收违法所得，涉及国企】
竞争执法公告2014年第19号重庆燃气集团股份有限公司垄断行为案(2014-11-28)【未没收违法所得，未阐明理由，涉及国企】
竞争执法公告2014年第13号广东惠州大亚湾溢源净水有限公司滥用市场支配地位案(2014-01-06)【已没收违法所得，提交了听证申请又撤回】